一、通道业务的定义和特征（一）通道业务的定义（二）通道业务的特征二、通道业务所涉法律关系及责任界定（一）法律关系（二）通道业务的责任界定（三）通道方防范措施三、通道业务的效力认定（一）《资管新规》出台后的通道业务的效力认定（二）《九民纪要》出台后的通道业务的效力认定（三）后续建议一通道业务的定义和特征（一）通道业务的定义2014年12月30日，在《中国银监会关于印发商业银行并表管理与监管指引的通知》（银监发[2014]54号）中，监管部门首次明确定义通道业务。该文件第八十七条规定，“跨业通道业务，是指商业银行或银行集团内各附属机构作为委托人，以理财、委托贷款等代理资金或者利用自有资金，借助证券公司、信托公司、保险公司等银行集团内部或者外部第三方受托人作为通道，设立一层或多层资产管理计划、信托产品等投资产品，从而为委托人的目标客户进行融资或对其他资产进行投资的交易安排。在上述交易中，委托人实质性承担上述活动中所产生的信用风险、流动性风险和市场风险等”。2017年11月22日，《中国银监会关于规范银信类业务的通知》（银监发〔2017〕55号，简称“55号文”）中，将银信通道业务定义为“在银信类业务中，商业银行作为委托人设立资金信托或财产权信托，信托公司仅作为通道，信托资金或信托资产的管理、运用和处分均由委托人决定，风险管理责任和因管理不当导致的风险损失全部由委托人承担的行为”。2019年11月8日，最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称“《九民纪要》”）中第93条，将通道业务定义为“当事人在信托文件中约定，委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜，自行承担信托风险，受托人仅提供必要的事务协助或服务，不承担信托财产管理职责的，应当认定为事务类信托或通道业务”。根据上述文件中关于通道业务的表述，可将通道业务的定义概括为“由委托方(或第三人)确定资金和资产，履行主动管理职责、承担投资风险，受托方按照委托方的投资指令开展业务，受托方作为通道不承担主动管理责任，通过合同约定不承担投资风险的业务”。（二）通道业务的特征2017年11月6日，证券基金机构监管部发布的《机构监管情况通报》（2017年第11期）中明确，“通道业务具备以下四个特征：一是资金和资产“两头在外”，通道方（或称受托方）的资产管理业务仅作为委托资金流向委托方指定资产的“管道”；二是通道方（受托方）按照委托方的投资指令开展业务，通常不承担主动管理职责；三是投资风险通常由委托方承担；四是管理费相对较低”。根据最高人民法院民事审判第二庭编著的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，通道业务的核心特征可以概括为三个方面：一是委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜；二是委托人自行承担信托风险；三是受托人仅提供必要的事务协助或者服务，不承担信托财产管理职责。二通道业务所涉法律关系及责任界定（一）法律关系通道业务中存在着两种法律关系：首先是委托方与受托方两者之间的委托关系，其次是受托方根据其上位法（信托法、基金法、证券法等）就发行的资管产品与委托人之间形成的信托关系。就前者委托关系而言，其适用《合同法》关于委托代理相关条款的规范，合同内容应明确通道业务之风险承担主体和通道功能主体，明晰双方在前期项目尽调、资金托管、资金划转、投后监管、产品核算等方面的权利义务，委托人与通道方根据合同约定承担双方责任。根据通道业务的法律关系，通道业务特殊的风险为委托人与受托人之间职责划分不清晰、风险承担不明确。（二）通道业务的责任界定通道方的职责主要包括四个方面：一是保证主体适格义务，即通道方应当保证其具备并且在合同期内维持相关业务资格，不因违法违规行为而被撤销或者暂停；二是完全履行合同约定义务，即要勤勉履行管理职责；三是诚信履行合同附随义务，即按照诚实信用的原则，忠实履行通知、协助、保密等义务；四是遵守合同约定以外的法定或者规定义务，主要是合规以及配合监管等义务。在通道业务中，委托人与受托人（管理人）一般以书面合同的方式，降低管理人的注意义务标准、减少管理人的职责范围，往往免除管理人积极、主动的管理职责，保留管理人被动的、事务类管理职责。通道业务虽名为通道，但从严格法律意义上讲，管理人之权利义务，与其他一般业务之权利义务，并没有也不应该有区别。《证券期货经营机构私募资管运作管理暂行规定》明确规定：“管理人依法应当承担的职责不因委托而免除。”同时，鉴于合同的相对性，管理人之主动管理职责免责条款并不能对抗第三人。如委托人与受托人双方未就委托合同明确双方权利义务，在签署的合同中未明确通道方的通道地位及有限的责任，则容易导致双方相互推诿，通道方可能承担投资失败之终极风险。因通道产品（通常表现为有限合伙）对第三人产生违约或侵权责任，无论通道方是否与委托人约定免责条款，通道方均应依据其监管上位法承担责任。（三）通道方防范措施1.合同订立时明确各方权利义务鉴于实际风险承担主体一般承担积极主动管理职责，在与通道功能主体的合作当中处于主导地位，即作为本应承担实质风险的一方，需更多关注如何通过合同形式明晰各方权利义务且保证投资者如期兑付。例如，约定清楚各方的权利义务，风险承担主体自主决定产品设立、财产运用对象、财产管理运用处分方式等事宜，自行负责前期尽职调查及存续期财产管理，对通道功能主体根据投资指令从事的投资行为承担完全后果，自行承担投资风险，并处理相关纠纷。通道功能主体仅负责账户管理、清算分配及提供或出具必要文件以配合风险承担主体管理财产等事务，不承担积极主动管理职责，不承担对所投资对象的风险控制能力是否足够、对投资项目或交易对手尽职调查是否充分、对担保措施是否完善、对后期管理措施是否得当的调查义务。2.严格履行有限的受托人义务若在合同中可以明确通道类业务相关主体之间的权利义务划分，实际风险承担主体将主要承担信托受托人义务；但根据信托合同或资产管理合同约定，通道功能主体并非完全没有义务，其一般承担账户管理、清算分配及提供或出具必要文件以配合风险承担主体管理财产等义务。因此，通道方也应高度重视且严格履行有限的受托人义务，以降低自身风险。3.除上述外，还需考虑设计合理的收益分配或原状分配时间节点，使各信托产品或资管产品之间完全衔接或匹配，保证最前端的投资者收益如期兑付。三通道业务的效力认定（一）《资管新规》出台后的通道业务的效力认定2018年4月27日，中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局联合发布了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号）（简称“《资管新规》”）。《资管新规》是一行三会协同对金融资管行业的监管，其中第二十二条规定“金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务”。可见，《资管新规》并非全面禁止通道业务，对通道业务采取了禁止规避监管型通道，允许开展有一定正当理由的通道业务的监管模式。《资管新规》出台后，法院在案件判决文书中对《资管新规》内容直接认可和援引的第一个通道业务的案件为“北大高科公司与光大兴陇信托等借款合同纠纷案（最高院[2015]民二终字第401号）”，该案件的裁判要旨为：根据当前国家金融监管原则，金融机构不得为其他金融机构的资管产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务……本案所涉信托贷款发生在2011年，属上述金融监管政策实施前的存量银信通道业务。对于此类存量业务，《资管新规》第29条规定，为减少存量风险，按照“新老划断”原则设置过渡期，过渡期设至2020年底，确保平稳过渡。据此，北大高科公司所提案涉信托借款合同系商业银行为规避正规银行贷款而借助信托渠道谋取高息并构成以合法形式掩盖非法目的的上诉理由，没有法律依据。本案《信托合同》与《借款合同》是当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该案件认定案涉业务属于“过渡期”存量的通道业务，采用“法不溯及既往”的原则从侧面认定诉争合同的效力。但是在南昌农村商业银行股份有限公司、内蒙古银行股份有限公司合同纠纷案[（2016）最高法民终215号]中，对于案涉通道业务，最高院认为“监管部门对于金融机构资产管理业务实行穿透式监管，禁止开展多层嵌套和通道业务。而本案当事人的交易模式确实存在拉长资金链条，增加产品复杂性之情形，可能导致监管部门无法监控最终的投资者，对交易风险难以穿透核查，不符合监管新规之要求。因此，本案各方当事人今后应严格按照资管新规，规范开展业务”。可见司法实践层面也对违反监管要求的通道业务持否定态度。（二）《九民纪要》出台后的通道业务的效力认定《九民纪要》第93条分三部分对通道业务进行了规范，首先明确了通道业务的定义；其次规范了过渡期内通道业务的效力；最后界定了通道业务中委托人和受托人之间的权利义务关系。《九民纪要》第一次针对资管通道业务的效力提出了较为明确的审判指导意见，对于资管纠纷而言，合同才是王道，无论通道或主动管理，都必须回归合同约定与合同履行，才能厘清通道的边界，厘清是否应当承担管理人勤勉尽责义务。根据《九民纪要》的规定，因为《资管新规》过渡期的存在，通道业务中即使存在“利用信托通道掩盖风险，规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定，或者通过信托通道将表内资产虚假出表等信托业务”，不存在其他违法法律、行政法规强制性规定情形的，当事人一方以信托目的违法违规为由请求确认无效的，法院不予支持。因此，可以理解为《九民纪要》明确通道业务有效的两个条件：1、过渡期内（与监管相匹配）；2、不存在其他无效事由（立法常见兜底表述）。最高人民法院民事审判第二庭编著的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》指出,金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务已经成为一项明确的政策要求。从应然的角度，对违反监管政策所开展的通道业务，依法应当以违反公共秩序为由认定无效。但从有序化解金融风险、防止在处置风险的过程中引发操作风险的角度考虑，应当根据监管部门工作的节奏和进度安排，对其效力作出实事求是的认定。（三）后续建议根据《九民纪要》的相关规定，金融机构后续在开展资管通道业务时，应关注：1.过渡期资管通道业务开展不应突破其总体存量规模，且最后期限不应晚于2020年底。《九民纪要》依据“新老划断”原则所保护的过渡期内发生的存在违规情形的资管通道业务是以保护存量业务流动性安全为目的，超规模、超期限的资管通道业务可能会因其违反监管规定被法院认定无效。2.已发生的存量通道业务，应依据《九民纪要》最新指导意见，维护其效力。受经济形势下行影响，不少金融机构利用资管通道开展的投融资业务开始出现违约并发生纠纷。在部分商业银行通过信托、券商、基金资管通道发放的贷款投资业务纠纷中，不少用资人都提出商业银行通过通道提供的贷款存在规避监管规定情形，属于以合法形式掩盖非法目的，有关借款合同及其担保合同应当无效。依据《纪要》规定，用资人这些抗辩不应当得到法院的支持，有关借款合同及其担保合同如不存在其他无效情形，应当得到法律保护。有关金融机构应当及时运用《九民纪要》关于资管通道业务的指导意见，维护其合法权益。 本站仅提供存储服务，所有内容均由用户发布，如发现有害或侵权内容，请点击举报。
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